Majores da turma de 1996 esclarecem em artigo seu posicionamento sobre Portaria do governo capixaba que regulamenta investigação de crime de natureza militar

Um grupo de majores da turma de 1996 da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo entrou na defesa da corporação e da Portaria 064-R, publicada pela Secretaria de Estado da Segurança Pública e Defesa Social (Sesp), que traça procedimentos em relação a investigação de crimes de natureza militar quando o militar estadual estiver em serviço ou em função dele. Há uma semana, o grupo elaborou o artigo e encaminhou a este Blog. O artigo lança luz nova para reflexão do mundo jurídico e das autoridades policiais, sejam elas da Polícia Civil ou Militar, e  do Ministério Público Estadual.


"Temos acompanhado nos últimos dias um debate acalorado pelos meios de comunicação capixaba acerca da Portaria nº 064-R, publicada no dia 13 de novembro, que trata das apreensões de materiais e instrumentos, em especial armas de fogo da Polícia Militar do Espírito Santo (PMES), provenientes de crime militar cometido por militar estadual no desempenho das suas funções, o que segundo manifestações de alguns arautos estaria viciada de inconstitucionalidade.

Por respeito ao direito constitucional à informação, conforme artigo 5º, IV, V e XIV, com os ensinamentos de Sérgio Cavalieri Filho, em Programa de Responsabilidade Civil (2009, p. 110), por decorrência, “Resulta do exposto que a Liberdade de Informação, nas suas duas vias – direito de informar e direito de ser informado -, não é plena, absoluta, irrestrita. A sua primeira limitação é a verdade. E a verdade é como um manto sem costura, não tem adjetivos. Quem informa tem primeiramente compromisso com os fatos tal como ocorreram, compromisso com o fato e não com a sua versão”.

Nesse sentir, calha esclarecer que o vício de constitucionalidade é aquele que atinge um preceito constitucional, seja ele – implícito ou explícito, assim, a inconstitucionalidade fere a Constituição, contudo, não é o que se observa na Portaria em questão, uma porque se houvesse um vício, esse seria de ilegalidade e não de inconstitucionalidade, já que não existe previsão para que um ato administrativo fira diretamente uma Constituição, mas sim, fira a Lei, o que no caso não ocorre. Duas porque, observa-se que essa interpretação é que, usando uma figura de linguagem, é inconstitucional, senão veja o preconizado no Art. 144, § 4º da Constituição Cidadã (termo imortalizado pelo Deputado Constituinte doutor Ulisses Guimarães) por efeito “Art. 144. (...) § 4º Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares”, ou seja, não é atribuição do delegado de polícia investigar crimes militares.

Assim, não se pode fazer uma interpretação contrária ao texto explícito da Carta Magna, pois como dizem os mais nobres juristas, a Lei não possui palavras inúteis e uma interpretação desse viés é puro autoritarismo. O que não se pode esconder, é que quem quis subtrair do Ministério Público à investigação criminal, intitulando-se como único legitimado a esse procedimento, por óbvio quer subtrair essa missão das organizações militares.

Desse modo, em face do ofício constitucional da PM e da sua Corregedoria, tem por objetivo a melhor prestação do serviço policial militar a comunidade capixaba, proporcionando transparência e confiança nos seus trabalhos.

Observa-se, ainda, que a PM é demandada diuturnamente em várias situações e que, de forma inflexível, até mesmo na defesa da vida do cidadão poderá ocorrer o crime militar. E essas ocorrências que envolvem a prática de ilícitos penais militares, no caso o crime militar próprio ou impróprio, são encaminhadas para a Corregedoria com a finalidade de instaurar a apuração, em atendimento ao estabelecido pelo Código Penal Militar (COM) e pelo Código de Processo Penal Militar (CPPM), cumprindo, em geral, a determinação constitucional. Pensa-se que seja desnecessário esclarecer acerca dos temas recepção constitucional e da inexistente inconstitucionalidade que vem depois.

Neste sentido, percebe-se que o conflito de atribuições entre a PM e a PC ocorreu em toda Federação em face da alteração legislativa, produzida, inicialmente pela Lei Federal nº 9.299/96, que deslocou a competência da justiça castrense para a justiça comum, especificamente para o Tribunal Popular do Júri, no caso dos crimes dolosos contra a vida produzidos por policial militar em serviço, alterando o Artigo 9º do CPM e o Artigo 82 do CPPM,o que, ao final, o constituinte reformador introduziu no Artigo 125, § 4º, da Constituição de 1988, em um intervalo de tempo, tal aspiração não retirou a atribuição de investigação da PM por meio do Inquérito Policial Militar (IPM).

De outra forma, cabe ressaltar que a Constituição de 1988 ao falar sobre os Poderes do Estado, particularmente ao Poder Judiciário, fez questão de especificar as competências da Justiça, separando-se em Justiça comum e Justiça especial, de forma que a justiça comum é residual – seja ela, federal ou estadual, sendo a Justiça especial/especializada – a Justiça militar, a Justiça do trabalho e a Justiça eleitoral.

Desse modo, quis o constituinte originário deixar clarividente que, em que pese à função jurisdicional ser única e soberana no Estado de Direito, a competência que é a sua medida, é dividida, e só serão competência da Justiça comum os casos que não forem afetos à Justiça especial.

Da mesma forma, pelo que até então foi exposto, observa-se que o CPM e o CPPM foram recepcionados pela Constituição Federal e que, convivem em harmonia com o Código Penal (CP) e o Código de Processo Penal (CPP), não havendo sobreposição ou conflito entre si, ou ainda, não se pode falar que exista um paradoxo, já que a Lei Penal e Processual Penal Militar é especial em relação à Lei Penal e Processual Penal comum, do que se cita Felipe Novaes e Antônio Santoro, em Direito Penal, volume três (2009, p. 23) consoante ao desposto “Especialidade: pelo critério da especialidade a lei mais específica afasta a aplicação da lei geral, isto é, se determinada lei penal prevê de forma geral uma figura delituosa e em outra norma penal esta mesma conduta aparece acrescida de elementos especializantes, subjetivos e objetivos, esta deverá prevalecer frente aquela. Há várias hipóteses de especialidade na legislação penal brasileira, por exemplo, o crime de uso de drogas na Lei 11.343/06, Lei geral, frente ao crime de uso de drogas no Código Penal Militar (CPM), Lei especial. O princípio da especialidade está expressamente previsto no art. 12 do CP quando prevê que as regras gerais do CP se aplicam às leis especiais, salvo quando apresentarem disposição diversa, quando prevalece a Lei especial frente à geral”.

Sendo assim, deve-se compreender que quando há a ocorrência de um crime militar, a sua autuação se compreende entre as atribuições da autoridade policial de Polícia Judiciária Militar ou ao seu delegado, no caso, o Oficial Policial Militar de Serviço e não a autoridade policial, delegado de polícia civil, sob o risco, inclusive, de incidir no cometimento de infração penal já que aquilo que se deseja atingir encontra-se esclarecido na legislação adjetiva castrense, conforme se compreende do insculpido no Art. 9º do CPPM por força do “Art. 9º. O inquérito policial militar é a apuração sumária de fato, que, nos termos legais, configure crime militar, e de sua autoria. Tem o caráter de instrução provisória, cuja finalidade precípua é a de ministrar elementos necessários à propositura da ação penal”.

Nesse sentir, Guilherme de Souza Nucci, em seu Código de Processo Penal Militar Comentado (2013, p. 43) “Conceito de inquérito policial militar: trata-se de um procedimento preparatório da ação penal, de caráter administrativo, conduzido pela polícia judiciária militar e voltado à colheita preliminar de provas para apurar a prática de uma infração penal militar e sua autoria”.

Na mesma toada, o professor Célio Lobão, na obra Direito Processual Penal Militar (2011, p. 45) consoante o disposto “A polícia judiciária militar tem como atribuição apurar as infrações penais militares, a fim de oferecer elementos destinados à propositura da ação penal, ou ao pedido de arquivamento do inquérito pelo Ministério Público (MP) , assim como, cumprir diligências requisitadas pelo Juiz ou pelo MP. Em relação aos integrantes das respectivas corporações, a Polícia Militar e o Corpo de Bombeiros Militares exercem função de polícia administrativa militar e de polícia judiciária militar, no que diz respeito às infrações penais da competência da Justiça Militar Estadual”.

Nesse sentido, como já relatado e pelo exposto, não assiste razão aos delegados de polícia civil em criar dificuldades ou resistências para que a Polícia Militar faça a apreensão das armas de fogo empregadas no fato para servirem de objeto e prova na apuração em Inquérito Policial Militar, e também não prospera a ameaça de autuação em flagrante do militar estadual em caso de não se entregar a arma, do que se cita o douto Ronaldo João Roth, juiz de Direito Militar, do Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo, na obra coletiva – Direito Militar, Doutrina e Aplicações (2011, p. 952) junto a Cícero Robson Coimbra Neves e Marcello Strainfinger,por efeito “(...) Os crimes dolosos contra a vida de civis, perpetrados por militares dos Estados, ao encontrarem a plena tipicidade no Código Penal Militar, serão de atribuição apuratória das autoridades de polícia judiciária militar (entende-se: do Comandante da Unidade e, nos casos de delegação, do Oficial de serviço delegado). Como reflexo, as medidas previstas no art. 12 do CPPM devem ser encetadas pelo Oficial com atribuição de polícia judiciária militar, e não pelo delegado de polícia”.

Deve-se ter em conta que nas faculdades de direito, o direito militar não possui uma cadeira especifica, muitas vezes sequer é lembrado, o que, contudo, não o suprime do ordenamento jurídico ou o torna menos importante que outras áreas do direito.

Nesse viés, entende-se o desconhecimento do delegado de polícia acerca da legislação castrense, entrementes, após ser alertado por nossos oficiais, tal servidor público não pode interpretar por sua própria iniciacitiva que a lei penal e processual penal militar se restrinja ao ambiente do quartel, pois tal interpretação é equivocada e que poderá trazer transtornos à persecução penal, além de infringir a Lei Federal nº 4.868/1965 – Lei de Abuso de Autoridade.

Desse modo, o delegado de polícia deve entender que a Lei Penal Militar não versa sobre um direito disciplinar ou administrativo, e que não abrange sanções administrativas, mas sim, que impõe sanções penais atingindo os bens mais caros aos militares estaduais. Já ensinava Jorge César de Assis na obra Lições de Direito para a Atividade Policial Militar (1994, p. 18) consoante ao disposto “A não aceitação da autoridade policial militar, ou a tentativa de coloca-la num plano inferior, decorre tão somente da falta de conhecimento legal, da dificuldade de alguns em fazer interpretação e da falta de convívio com o Direito Administrativo”.

Assim não há mácula na apreensão da arma de fogo pela PMES, reitere-se que, a mudança legislativa que atribuiu competência ao Tribunal Popular do Júri em julgar os crimes dolosos contra a vida praticados por militares estaduais quando em serviço não retirou a atribuição de sua apuração por via de Inquérito Policial Militar (IPM), ou nos ensinamentos de Célio Lobão junto a José Frederico Marques (2011, p. 49) por decorrência: “a investigação não se confunde com a instrução. Objeto da primeira é a obtenção de dados informativos para que o órgão da acusação verifique se deve ou não propor a ação penal, enquanto o procedimento instrutório destina-se à colheita de provas para demonstração da legitimidade da pretensão punitiva, ou do direito de defesa (Tratado, 1º vol., pág. 180)” e que, havendo instauração de Inquérito Policial tal se dará para apurar a conduta do civil, no caso verificando-se se houve algum ilícito penal praticado por este, até mesmo se houve a injusta agressão contra o militar estadual, que se caracteriza uma tentativa de homicídio, por exemplo; mas nunca para a apuração da conduta do policial militar, pois não tem autorização legal para tanto, na mesma toada o posicionamento do professor Rogério Greco em Atividade Policial (2009, p. 60) por decorrência: “Assim, quando estivermos diante de uma infração penal de natureza militar, como regra, será instaurado o IPM (Inquérito Policial Militar). Caso contrário, ou seja, quando estivermos diante de uma infração penal que não possua essa natureza, também como regra, deverá ser instaurado o inquérito policial pela autoridade policial civil competente”.

Nesse ponto, traz-se a colação parte de julgado já que por duas vezes as entidades de classe dos delegados de polícia civil demandaram junto ao Excelso Supremo Tribunal Federal buscando a declaração de inconstitucionalidade do disposto no § 2º do artigo 82, ADIN 1464/3 DF e ADIN 1494/3 DF, contudo não obtiveram êxito em seus pleitos, do que se transcreve a ementa do acórdão da ADIN 1464/3 DF consoante o disposto EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – CRIMES DOLOSOS CONTRA A VIDA, PRATICADO CONTRA CIVIL, POR MILITARES E POLICIAIS MILITARES – CPPM, ART. 82, § 2º, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 9.299/96 – INVESTIGAÇÃO PENAL EM SEDE DE I.P.M. – APARENTE VALIDADE CONSTITUCIONAL DA NORMA LEGAL – VOTOS VENCIDOS – MEDIDA LIMINAR INDEFERIDA.

Sendo assim, o nobre Ronaldo João Roth, magistrado militar do Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo, na obra coletiva – Direito Militar, Doutrina e Aplicações (2011, p. 950-951) consoante o disposto: “Nesse ambiente, analisaremos a Lei nº 9.299/1996, a qual já foi reconhecida constitucional pela Suprema Corte, e que implementa a garantia à Polícia Judiciária Militar de realizar a investigação do crime militar de homicídio doloso praticado contra civil, como por exemplo no caso do tipo penal de homicídio doloso (art. 205 do CPM), fixando como Juízo Natural nessa fase pré-processual a Justiça Militar estadual”.

Tendo em vista o peso da divergência, calha trazer a claridade, ainda apoiados em Ronaldo João Roth, ob. Cit. (2011, p. 957) parte do voto vencedor na ADIN nº 41.494/3 consoante a:“(...) à Justiça Militar estadual compete julgar os policiais militares nos crimes militares praticados pelos mesmos. Os crimes militares são definidos em Lei (CF, art. 125, § 4º). Esta é a regra. A Lei ordinária, a qual compete definir os crimes militares, excepciona: os crimes dolosos contra a vida, praticados pelos policiais militares contra civis, serão da competência da justiça comum: Lei 9.299/96, de 07.08.96. Excepcionou-se, portanto, a regra. Esses crimes, contidos na exceção, serão da competência da justiça comum. Mas a própria lei, que assim procedeu, estabeleceu que, “nos crimes dolosos contra a vida, praticados contra civil, a Justiça Militar encaminhará os autos do inquérito policial militar à justiça comum. É dizer, a Lei 9.299/96 estabeleceu que à Justiça Militar compete exercer o primeiro exame da questão. Noutras palavras, a Justiça Militar dirá, por primeiro, se o crime é doloso ou não; se doloso, encaminhará os autos do inquérito policial militar à justiça comum. Registre-se: encaminhará os autos do inquérito policial militar. É a Lei, então, que deseja que as investigações sejam conduzidas, por primeiro, pela Polícia Judiciária Militar. É claro que o primeiro exame da questão – se doloso ou não o crime praticado contra civil – não é um exame discricionário, isento de controle judicial. Não. Esse exame está sujeito ao controle judicial, mediante os recursos próprios, e inclusive, pelo habeas corpus. Mas o que deve ser reconhecido é que o primeiro exame é da Justiça Militar, que, verificando se o crime é doloso, encaminhará os autos do IPM à justiça comum. É o que está na Lei. Posta a questão em tais termos, força é concluir que a Polícia Civil não pode instaurar, no caso, inquérito. O inquérito correrá por conta da Polícia Judiciária Militar, mediante o Inquérito Policial Militar. Concluído o IPM a Justiça Militar decidirá, remetendo os autos à justiça comum, se reconhecer que se trata de crime doloso praticado contra civil. Registro novamente: este julgamento não se constitui num julgamento imodificável. Estará ele sujeito a um controle judicial, através dos meios próprios, inclusive por meio de habeas corpus”.

De outro modo, a CF de 1988 atribuiu ao órgão do Ministério Público o controle externo da atividade policial não adentrando a questões internas, mas as atividades externas, buscando-se evitar abusos ou irregularidades praticadas pelas polícias, conforme se verifica no art. 129, II e VII.

Na obra coletiva – Controle Externo da Atividade Policial pelo Ministério Público, editora Juspodivm(2013, 12) por decorrência“Com efeito, o constituinte elegeu o Ministério Público para exercer o controle externo por constatar ser este órgão o mais adequado a desincumbir-se desta atividade. Não se escolheu instituição alheia à estrutura e às funções desempenhadas pela polícia; órgão ministerial e polícia atuam de forma interdependente e devem manter – em prol do aperfeiçoamento da persecução penal – relação de complementariedade e parceria”.

Nesse viés, observa-se que o Ministério Público possui diversos institutos para exercer o controle externo da atividade policial, entre eles, pode-se citar as recomendações administrativas aos diversos órgãos públicos, alertando-os e aos seus agentes acerca de sua conduta e indicando o trilhar mais correto, sob pena de responsabilização.

A recomendação administrativa significa, nas palavras de Leonardo Barreto Moreira Alves e Márcio Soares Berclaz, na obra Ministério Público em Ação – Atuação Prática Jurisdicional e Extrajurisdicional (2013, p. 34) consoante o disposto “A recomendação Administrativa, em síntese, trata-se de peça narrativa e argumentativa na qual o Ministério Público emite posição e orientação em determinado sentido, alertando e advertindo o destinatário da medida de que o descumprimento do comportamento cobrado e exigido implicará na adoção das providências cabíveis dentro de suas atribuições ministeriais. A ideia essencial da Recomendação Administrativa é dizer que o Ministério Público como instituição entende que determinada conduta ou comportamento deve ser praticada para adequação ou correção de uma situação de ilicitude ou irregularidade, sob pena de, não sendo seguida esta posição, medidas extrajudiciais e judiciais cabíveis serem adotadas, uma das quais consiste no ajuizamento de ação civil pública”.

Sendo assim, a Recomendação, que, inclusive já existe (Recomendação nº 11/2013), a meu ver, será uma solução exequível e que pacificará a situação, pois, uma, o Ministério Público atuando de forma resolutiva e também como titular da ação penal pública, e a ação penal na seara da Justiça Militar é pública incondicionada, cabendo, excepcionalmente, a ação penal privada subsidiária da pública, na forma constitucional; duas, porque existe expediente administrativo do Ministério Público que caminha convicto para a atribuição da Polícia Militar no atendimento do CPPM para a apuração dos crimes dolosos contra a vida de civis quando em serviço, e por fim, por ser o MP o órgão constitucional de controle da atividade externa da atividade policial, inclusive, consta do Manual Nacional do Controle Externo da Policial elaborado pelo Conselho Nacional dos Procuradores Gerais de Justiça (2012, p. 16) consoante ao disposto “Como a atividade policial pode incorrer em excessos ao fazer uso da força em nome do Estado, exige, desta forma, mecanismos de controle externo para repressão aos eventuais desvios de conduta de policiais, combate a impunidade e bloqueio a interferências na atividade correcional”.

Por derradeiro, quer se deixar claro que o Direito Militar – penal e processual penal tem raízes históricas e é uma instituição jurídica em todos os países do mundo, tal ocorre pela especificidade do Direito e não como forma de privilégio aos militares, do que se cita José da Silva Loureiro Neto na obra Direito Penal Militar (2010, p. 8) em virtude da Lei “(...) a especialidade da Lei Criminal Militar assenta na especialidade do crime, na especialidade da pena, na especialidade das formas de Direito Judiciário”,assim, ao contrário do que o senso comum apregoa, o Direito Militar não é um direito de privilégios, mas sim, a prerrogativa em razão do crime perpetrado, do que, ao fim e ao cabo, pode-se aplicar, inclusive, a pena capital em casos de guerra ou que no Direito Penal Militar não existe pena restritivas de direitos ou outras benesses que o direito comum permite, inclusive, os benefícios penais da Lei Federal nº 9.099/1995 não podem ser implementados aos crimes militares, conforme apregoa seu Art. 90-A."

Fonte: Majores da Turma de 1996/PMES.


 

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